提款不出款 事后帮助取现电信诈骗款，是诈骗罪的共犯还是掩隐罪？

导读：

近些年，通过信息网络发布违法犯罪信息，进而实施违法犯罪活动的现象层出不穷，其在刑事案件的审理中出现了很多争议问题，其中一个问题就是：事先无犯意联络、事后为诈骗者取款是否构成诈骗罪的共犯？

有观点认为，虽然事先与诈骗上线未明确具体地预谋，但就其所处的生活环境以及个人认知水平，其是知道也应当知道诈骗上线所实施行为的严重社会危害性已经达到犯罪程度，其积极配合，提取赃款，为诈骗犯罪行为最终目的的实现起到关键作用，应当以共同诈骗犯罪论处。

还有观点认为，事后帮助取款的行为，既非电信诈骗犯罪的实行行为，又不符合帮助犯成立的时点要求，本质上是电信诈骗犯罪实行行为实施完毕，犯罪既遂之后的赃物处理行为，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。

今天小编分享的案例正是赞同第二个观点，且看判决书如何论述这一观点的。

刘某、刘某全诈骗一审刑事判决书

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文书情况

审理法院：茂名市电白区人民法院

案号：（2019）粤0904刑初16号

案由：诈骗罪

裁判日期：2019年03月05日

合议庭：审判长梁友斌、人民陪审员林国平、人民陪审员赖就、法官助理许汉华、书记员张豪东

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控辩双方基本情况

公诉机关茂名市电白区人民检察院。

被告人刘某，男，1997年1月1日出生，汉族，户籍所在地安徽省宿州市萧县，初中文化，住安徽省宿州市萧县，因涉嫌诈骗罪，于2018年4月26日被茂名市公安局电白分局关草田派出所抓获；于2018年4月27日被茂名市公安局电白分局刑事拘留；于2018年6月1日被茂名市公安局电白分局执行逮捕。现羁押于化州市看守所。

辩护人吴建强，广东XX律师事务所律师。

被告人刘某全，男，1990年9月23日出生，汉族，户籍所在地广东省茂名市电白区，初中文化，住广东省茂名市电白区，因涉嫌诈骗罪，于2018年4月26日被茂名市公安局电白分局关草田派出所抓获；于2018年4月27日被茂名市公安局电白分局刑事拘留；于2018年6月1日被茂名市公安局电白分局执行逮捕。现羁押于茂名市电白区看守所。

辩护人肖雄，茂名市电白区法律援助处律师。

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程序情况

茂名市电白区人民检察院以茂电检公刑诉﹝2018﹞922号起诉书指控被告人刘某、刘某全犯诈骗罪，于2019年1月2日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，由审判员梁友斌担任审判长，与人民陪审员林国平、赖就组成合议庭，于2019年1月17日公开开庭审理了本案。茂名市电白区人民检察院指派检察员黄婷婷出庭支持公诉。被告人刘某及其辩护人吴建强、被告人刘某全及其辩护人肖雄到庭参加诉讼。现已审理终结。

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控辩双方意见

茂名市电白区人民检察院指控：

2018年4月25日，被告人刘某全通过廖某和“邓某”（以上两人身份未查明）联系到被告人刘某负责去银行提取电信诈骗款，并约定：刘某如果成功取现电信诈骗款，就有3000元的提成；刘某全每介绍一个人帮“邓某”提取电信诈骗款，就有1000元的提成。2018年4月26日10时许，刘某全与“邓某”联系，“邓某”安排一名男子（身份未明）把用于提取诈骗款的两张银行卡（卡号：62×××72，户名：李某2；卡号：62×××07，户名：王某）交给刘某到银行提取诈骗款。然后，刘某持银行卡（卡号：62×××72，户名：李某2）到本区水东镇新湖六路农业银行ATM柜员机提取诈骗款19900元。随后，刘某持银行卡（卡号：62×××07，户名：王某）到本区水东镇新湖六路农业银行ATM柜员机提取诈骗款100元，由于该柜员机没现金可取，刘某又来到本区水东镇新湖二路建设银行ATM柜员机打算继续提取电信诈骗款时被公安机关当场抓获。其后，公安机关在本区水东镇新湖二路龙豪商务酒店抓获刘某全。公安机关现场扣押到涉案银行卡（卡号：62×××07，户名：王某）以及提取的诈骗款20000元等物品。

被告人刘某所提取的诈骗款是被害人卜某于2018年4月17日被他人用银行卡（卡号：62×××24，户名李某1；卡号：62×××98，户名：尹某）诈骗11万元中的金额。

公诉机关认为：被告人刘某、刘某全无视国家法律，诈骗公私财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提请本院依法判处。

被告人刘某当庭自愿认罪，辩称其不知道提取的款项是诈骗赃款，取款19900元后交给了刘某全。

被告人刘某的辩护人吴建强辩护认为：对公诉机关指控被告人刘某的行为构成诈骗罪有异议，辩护人认为刘某的行为不构成诈骗罪。

一、针对起诉书指控的事实方面。

（一）在本案中，被告人刘某的行为是持卡取款，被告人刘某对此予以承认，被告人刘某全也指认，辩护人对被告人刘某实施的客观行为不持异议，但辩护人认为，被告人刘某的取款行为不应定性为诈骗罪。最高院、最高检、公安部联合发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四点第（三）项明确指出，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处……8.帮忙转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。根据这一点，要构成诈骗罪共犯的前提是事前明知。但现有的证据中没有证据能证明被告人刘某事前明知而帮助取现。介绍被告人刘某与刘某全认识的“祖师爷”未归案，“祖师爷”介绍刘某到电白工作时并未告知其具体要做什么工作，刘某对“祖师爷”从事什么工作也不知情。刘某与被告人刘某全认识时间不到两天，刘某全在接到刘某入住酒店后也并未告知其要做什么工作。这一点，在辩护人刚才询问被告人刘某与刘某全时可以证实。刘某全将银行卡交付给刘某时，也未告知刘某卡里有多少钱，钱的来源以及性质。刘某不知道也不可能知道卡里款项的性质。因此，被告人刘某在取钱之前并未明知刘某全等人实施电信网络诈骗犯罪的。被告人“明知”是一个主观认定的范畴，根据最高院、最高检、公安部联合发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四点第（三）项规定，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。

在本案中，被告人刘某被抓时刚年满21周岁，仅有初中文化，社会阅历少，认知能力差，加上与“祖师爷”未谋面，与被告人刘某全接触时间仅有两天，其无法知道“祖师爷”与刘某全的行为的性质，对“祖师爷”与被告人刘某全的情况完全不了解。被告人刘某被刑事拘留以前有正当工作，从未涉足过“诈骗”犯罪。被告人刘某到达电白区后，仅有两次持卡取钱的行为。根据公诉机关提供的刘某取款时的视频截图显示，刘某取款时未佩戴帽子或眼镜等进行规避调查，因为其完全不知道持卡取款涉及犯罪，最后，其在取款后把所取款项全额交回给被告人刘某全，并未从取款行为中获利。综合以上主客观因素分析，被告人刘某对被告人刘某全等人的行为是不知情的。根据主客观相统一的原则，被告人刘某客观上是实施了取款行为，但主观上并没有以非法占有公私财物的故意，其行为不构成诈骗罪。

（二）退一步来说，即便认定被告人刘某“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其收益”仍帮忙取现的，对其行为也应该定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。辩护人想提醒法庭注意的是刘某介入本案的时间节点。根据侦查机关制作的《伊春市南岔区4.17卜某等人被骗案件资金流图》显示，被害人卜某等人被骗时已经将款项转入李某1、尹某两人名下的农行卡。被骗款项被转入上述两人名下银行卡后，有部分金额已经被取现或消费，有部分被再次转入他人的银行卡。而被告人刘某所持的李某2和王某名下的银行卡是第三次被转入的卡。当被害人卜某等人将款项转入李某1、尹某两人名下的农行卡的行为完成时，其已经失去了对涉案款项的控制，整个诈骗犯罪行为既遂。被告人刘某是在诈骗既遂后才加入其中的。其取款行为不属于电信诈骗实行行为的一部分，而是在电信诈骗实行行为终了后加入的，其行为应当单独评价。根据庭审查明的事实，被告人刘某帮助取款时所持的银行卡系其他电信诈骗犯罪分子实施电信诈骗行为之后由刘某全交付给刘某的，被告人刘某取款时持有银行卡的时间节点发生于电信诈骗犯罪行为人控制被害人的钱款（被害人将钱款汇至行为人控制的账户）之后，此时被告人刘某持有银行卡取款的行为，既非电信诈骗犯罪的实行行为，又不符合帮助犯成立的时点要求，本质上是电信诈骗犯罪实行行为实施完毕，犯罪既遂之后的赃物处理行为，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。

综上所述，在其他电信诈骗行为人实行行为已经实施完毕（财产损失的结果出现）之后，被告人事后的取款行为，在被告人与其他电信诈骗行为人事先没有存在共谋的前提下，其行为仅能定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

二、量刑方面

略。

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被告人刘某全的辩护人肖雄辩护认为：一、公诉机关指控被告人刘某全诈骗公私财物数额巨大，明显事实不清，证据不足。

（一）本案没有扣押指控的银行卡（卡号：62×××72，户名：李某2），不能证明刘某持该银行卡在水东镇新湖六路农业银行ATM柜员机提取19900元；

（二）本案扣押的20000元并不是指控刘某持李某62×××72银行卡提取的19900元，而是刘某被抓获前持卡号：62×××07的银行卡在水东镇新湖六路农业银行ATM柜员机提取100元与其被抓获后由办案人员陪同下持该卡在电白区农村信用合作联社树仔信用社ATM柜员机提取出来的19900元的合计20000元。

（三）本案没有证据证实指控被告人刘某提取的诈骗款是被害人卜某于2018年4月18日被他人用银行卡诈骗11万元中的金额，也没有证据证实被告人刘某全、刘某参与卜某被诈骗一案，卜某被诈骗11万元与被告人刘某、刘某全无关。

（四）本案证据证明卜某被诈骗的11万元已在2018年4月17日、18日两天被他人通过取现和汇付数据POS消费完毕。本案被告人刘某持卡帮他人的提款不可能是卜某被诈骗11万无中的金额。

据本案证据卜某被诈骗资金流向图（补充侦查卷二第3页）证实，卜某被诈骗的11万元分别流入户名李某1卡号62×××24（1万、1万、2万合计4万）、户名尹某卡号62×××98（2万、2万、3万合计7万）的两张卡内，该11万元已在4月17日、18日两天被他人通过以上两张卡取现和汇付数据POS消费完毕。虽然该两张卡绑定一张户名卓某2卡号：62×××55，从卓某2卡号：62×××55有部分资金流入户名王某卡号：62×××07、户名李某2卡号：62×××72，但是，无法证实流入的部分资金是卜某被诈骗11万中的金额，即使是卜某被诈骗11万中的金额，该资金的交易时间均是在2018年4月17日、18日两天，流入的资金也分别在17日、18日两天全部被他人提走，而本案刘某于2018年4月26日才持卡帮他人提款，因此，刘某持卡帮他人的提款不可能是卜某被诈骗11万无中的金额。

（五）本案无法查明廖某和邓某两人身份，也没有证据证明廖某和邓某两人实施电信网络诈骗犯罪，本案没有证据证明卜某是被廖某和邓某两人实施诈骗，本案被扣押的20000元资金也是无法查明来源。本案被告人刘某全介绍刘某持信用卡帮助他人取现，其行为不能认定为诈骗。

二、本案被告人刘某全的行为应定性为掩饰、隐瞒行为，而不是诈骗行为，因本案被扣押的20000元资金无法查明来源，未能证明是他人犯罪所得或收益，况且，被告人刘某仅持被扣押的户名王某卡号：62×××07提取出100元，其余19900元是被抓获后提取，因此，被告人刘某全也未构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

本案被告人刘某全介绍刘某持信用卡帮助他人取现，其行为应认定为掩饰、隐瞒行为，因本案被扣押的20000元资金无法查明来源，未能证明是他人犯罪所得或收益，而掩饰、隐瞒犯罪所得罪是一个下游罪名，必须有上游犯罪的存在才能构成本罪。即使有证据证明被扣押的20000元是诈骗所得赃款，也因该20000元仅仅只有100元是被告人刘某所提取，其余19900元均是被告人刘某被抓获后在公安人员陪同下提取。

三、如法院不釆纳辩护人上述意见，认定被告人刘某全的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，提请法院注意被告人刘某全有以下量刑情节。

略。

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法院审理查明事实及采信证据情况

经审理查明：2018年4月25日，被告人刘某全通过廖某和“邓某”（以上两人身份未查明）联系到被告人刘某负责去银行提取电信诈骗款，并约定：刘某如果成功取现电信诈骗款，就有3000元的提成；刘某全每介绍一个人帮“邓某”提取电信诈骗款，就有1000元的提成。2018年4月26日10时许，刘某全与“邓某”联系，“邓某”安排一名男子（身份未明）把用于提取诈骗款的两张银行卡（卡号：62×××72，户名：李某2；卡号：62×××07，户名：王某）交给刘某到银行提取诈骗款。然后，刘某持银行卡（卡号：62×××72，户名：李某2）到本区水东镇新湖六路农业银行ATM柜员机提取诈骗款19900元。随后，刘某持银行卡（卡号：62×××07，户名：王某）到本区水东镇新湖六路农业银行ATM柜员机提取诈骗款100元，由于该柜员机没现金可取，刘某又来到本区水东镇新湖二路建设银行ATM柜员机打算继续提取电信诈骗款时被公安机关当场抓获。其后，公安机关在本区水东镇新湖二路龙豪商务酒店抓获刘某全。公安机关扣押到涉案银行卡（卡号：62×××07，户名：王某）以及提取的诈骗款20000元等物品，其中被扣押的诈骗款20000元包括刘某被抓获后在公安民警的陪同下到银行柜员机提取的19900元。

被告人刘某所提取的诈骗款是被害人卜某于2018年4月17日被他人用银行卡（卡号：62×××24，户名李某1；卡号：62×××98，户名：尹某）诈骗11万元中的部分金额。

上述事实，有以下证据证实：略。

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上述定案证据，均由公诉机关向法庭提供，并经庭审公开举证、质证、认证，证据与查证认证的事实吻合，本院予以确认。

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法院认定情况

本院认为：被告人刘某、刘某全无视国家法律，明知是电信网络诈骗犯罪所得仍帮助提取赃款，其二人的行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应予刑罚，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。公诉机关指控被告人刘某、刘某全诈骗公私财物，数额巨大。经查，根据黑龙江省伊春市公安局刑事侦查支队制作的《伊春市南岔区4.17卜某等人被骗案件资金流图（侦查思维导图）》及银行交易记录明细，被害人卜某等人被骗时已经将款项转入李某1、尹某两人名下的农行卡。被骗款项被转入上述两人名下银行卡后，有部分金额已经被取现或消费，有部分被再次转入他人的银行卡。而被告人刘某、刘某全用于提取赃款的李某2和王某名下的银行卡是第三次被转入的卡。当被害人卜某等人将款项转入李某1、尹某两人名下的农行卡的行为完成时，其已经失去了对涉案款项的控制，整个诈骗犯罪行为既遂。被告人刘某、刘某全是在诈骗既遂后才加入其中的，其取款行为不属于电信诈骗实行行为的一部分，而是在电信诈骗实行行为终了后加入的，其二人行为应当单独评价。根据庭审查明的事实，被告人刘某帮助取款时所持的银行卡是其他电信诈骗犯罪分子实施电信诈骗行为之后交付给刘某的，被告人刘某取款时持有银行卡的时间节点发生于电信诈骗犯罪行为人控制被害人的钱款（被害人将钱款汇至行为人控制的账户）之后，此时被告人刘某持有银行卡取款的行为，既非电信诈骗犯罪的实行行为，又不符合帮助犯成立的时点要求，本质上是电信诈骗犯罪实行行为实施完毕，犯罪既遂之后的赃物处理行为。

综上所述，在其他电信诈骗行为人实行行为已经实施完毕（财产损失的结果出现）之后，被告人事后的取款行为，在被告人与其他电信诈骗行为人事先没有存在共谋的前提下，其行为定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪较为妥当。故公诉机关指控被告人刘某、刘某全的行为构成诈骗罪的罪名不当，应予纠正。辩护人吴建强、肖雄关于被告人刘某、刘某全的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见据理充分，本院予以采纳。本案其中被扣押的诈骗款19900元是在被告人刘某被公安机关抓获后由公安民警陪同其到银行柜员机提取出来的，被告人已经着手实行犯罪，并且已经提取出人民币100元，由于意志以外的原因而未能提取出银行卡内的19900元，故该19900元犯罪数额属犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人刘某、刘某全在掩饰、隐瞒犯罪所得共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人刘某、刘某全归案后认罪态度较好，并当庭自愿认罪，可以从轻处罚。辩护人吴建强辩护认为被告人刘某构成立功，但没能提供其构成立功的相关证据，且刘某供述刘某全在龙豪商务酒店是其如实供述犯罪事实的行为，故对辩护人吴建强的该节辩护意见，本院不予采纳。

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综合被告人刘某、刘某全的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款，最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，判决如下：

一、被告人刘某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币5000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年4月26日起至2020年1月25日止。罚金限于本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）

二、被告人刘某全犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币5000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年4月26日起至2020年1月25日止。罚金限于本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）

三、对公安机关扣押刘某持有的涉案物品包括oppo手机一台（IMEI：，手机号码：188××××5206，白色）、身份证一张（刘某34×××1Ｘ）、农信银行卡一张（广东农信，南海农商银行62××××07）（均没有随案移送），其中oppo手机一台予以没收，上缴国库，其余物品由公安机关依法处置。

四、对公安机关扣押刘某全持有的涉案物品包括诺基亚手机一台（IMEI：，手机号码：178××××8480，直板手机）、oppo手机一台（IMEI1：，IMEI2：；手机号码分别是：178××××3774，187××××7282）、广发银行卡一张（62×××89方某）、交通银行卡一张（62×××19方某）、人民币610元（均没有随案移送），其中诺基亚手机一台、oppo手机一台、人民币610元予以没收，上缴国库，其余物品由公安机关依法处置。

五、对公安机关缴获的诈骗赃款人民币20000元，由公安机关返还给被害人卜某。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

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