第三方注无法出款 张伟君：《商标法》第四条第二款的规范意义与服务商标的正当使用抗辩

一、问题的提出

我国 1982 年制定的《商标法》在 1993 年第一次修改时虽然增加了服务商标注册和保护的规定,但是与“外国在商标法律条文中处理商品商标与服务商标的关系不同”[1]，我国整部《商标法》条文基本上保留了原来有关商品商标的表述，而并未进一步就服务商标作出另行规定，只是在第四条第二款简单地作了原则性规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”。这是因为，“一般认为，服务商标在性质上与商品商标非常相似，基本上可以适用同样的标准”[2]。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会认为，“这就是从法律上表明，在商标法的调整范围内，商品商标与服务商标适用同样的法律规范，在商标法中使用商标一词时，是将商品商标和服务商标都包括在内”。[3] 这样的条文设计确实简单省事，但是，在具体适用法律过程中，是否真的可以将法律条文中的“商品”“服务”或“商品商标”“服务商标”随意切换而不会产生法律规则解释上的任何困难甚至错误，则值得探讨。

事实上，我国《商标法》中有关商品商标的不少规定并不能简单机械地套用于服务商标，否则不仅会导致文义上的难以自洽，甚至会导致法律适用的错误。比如，第十一条关于“仅有本商品的通用图形”以及“仅直接表示商品的主要原料、重量”的标志不得作为商标注册的规定；第十二条关于“仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状”不得注册为三维标志商标的规定，显然无法以“服务”来替换其中的“商品”。这些规定也无法适用于服务商标。再如，第五十七条规定，“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”属侵犯注册商标专用权。但是这样的商标侵权行为显然不太可能出现在提供服务的场景。还有，第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。如果将这个规定适用于服务商标，虽然对服务商标的使用也可以出现在交易文书、广告宣传中，但在“包装或者容器”中的使用显然不是对服务商标的使用。对服务商标的使用最常见的就是经营者在服务场所和服务提供中的使用。也就是说，必须将该规定中的“将商标用于商品上”的行为理解为“在提供服务中使用商标”的行为，才是真正符合第四条第二款“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”的规定。总之，对《商标法》第四条第二款的解释不能过于简单机械，而需要根据服务商标的特点对“本法有关商品商标的规定”进行取舍、转化和调整，这样才不至于在“本法有关商品商标的规定”适用于服务商标的时候出现误解或歪解。

这一问题同样存在于对《商标法》第五十九条的理解和适用上。第五十九条的规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”显然，该条文的表述也是直接针对商品商标的。那么，如果涉案商标是服务商标，该如何适用这个注册商标正当使用的规定呢？在四川省成都市中级人民法院就原告“上海万翠堂餐饮管理有限公司”诉被告“温江五阿婆青花椒鱼火锅店”一案而作出的（2021）川01 民初 8367 号民事判决书中，法院确认温江五阿婆青花椒鱼火锅店的店招为“青花椒鱼火锅”，然后认定温江五阿婆青花椒鱼火锅店在店招上使用“青花椒”字样的标识侵害了原告的“青花椒”等三个餐饮服务注册商标的专用权。这样的裁判结论明显不符合一般公众的生活常识：以提供“青花椒鱼”为特色的餐馆难道不能把自己做的菜肴“青花椒鱼”称为“青花椒鱼”了吗？被告使用“青花椒鱼火锅”的店招难道不是对“青花椒”字样的正当使用吗？确实，针对原告指控被告温江五阿婆青花椒鱼火锅店未经许可擅自在门头使用了“青花椒”字样，本案被告也提出了这样的答辩理由：其店招中使用的“青花椒”是通用名称，因此属于正当使用。但是，一审法院在判决中对温江五阿婆青花椒鱼火锅店的相关主张并不予以支持。而四川省高级人民法院的二审判决则认为，温江五阿婆青花椒鱼火锅店对“青花椒”字样的使用系正当使用，上海万翠堂餐饮管理有限公司无权干预和禁止。那么，为何一审和二审的判决会得出如此大相径庭的结论呢？本文认为，关键是在于我国法院将《商标法》第五十九条关于正当使用的规定适用于服务商标场景的时候，出现了解释上的犹疑。本文对此进行分析，并提出第五十九条第一款适用于服务商标的一种解释方法。

二、“青花椒”案被告提出“正当使用” 抗辩存在的问题

因为“青花椒”既不是餐饮服务的通用名称，也不是“调味品”的一般通用称呼，而只是某一个特定的调味品的通用名称，因此，如果将“青花椒”作为“花椒”或其他“调味品”的商标申请注册，当然会因为属于商品通用名称或者缺乏显著特征而被驳回注册，但是将“青花椒”文字申请注册为餐饮服务商标，并不存在缺乏显著特征的问题。这也是本案原告在餐饮服务类别上申请注册“青花椒”商标而被核准注册并能够享有商标专用权的原因。

而本案被告提出“青花椒是通用名称”的抗辩理由明显是没有任何针对性和说服力的。因为本案涉案的注册商标是服务商标，因此，如果要依据《商标法》第五十九条中“注册商标中含有的本商品的通用名称”的规定提出侵权抗辩，必须把该条文中的“商品”转化为“服务”来理解，即“注册商标中含有的本商品的通用名称”要转化为“注册商标中含有的本服务的通用名称”。因为涉案注册商标是第 43 类餐饮、宾馆类服务，那么，“本服务的通用名称”是指饭店、饭馆、酒店、餐馆、餐厅等通用名称。比如，如果该类服务上的注册商标为“长城饭店”，那么，“饭店”才是该注册商标中所含有的 “本服务的通用名称”；如果原告的注册商标是“青花椒餐馆”，那么，“餐馆”才是该注册商标中所含有的“本服务的通用名称”。他人当然可以在餐饮服务中正当使用“餐馆”这样的通用名称，但并不能说使用“青花椒”字样就是对“餐饮服务通用名称”的正当使用。

本案被告及其代理人也许已经意识到了这个问题，所以，虽然他们根据《商标法》第五十九条的规定提出正当使用抗辩，但只是含糊其辞地主张“青花椒是通用名称”，并没有说明这是商品的通用名称，还是涉案餐饮服务的通用名称。但被告所称“青花椒是通用名称”显然只能意指这是一个调味品（商品）的名称。那么，被告在餐饮服务的店招中将其作为服务标记使用，并不能推论出这是对餐饮服务“青花椒”商标的正当使用。正因为如此，一审法院在判决中指出：温江五阿婆青花椒鱼火锅店未能举证证明“青花椒”为“饭店”服务类别的法定或约定俗成的通用名称，对温江五阿婆青花椒鱼火锅店的相关主张，本院依法不予支持。

三、“青花椒”案二审判决对一审的纠正及其理由评析

一审判决驳回被告提出的“青花椒是通用名称”的侵权抗辩理由，当然是没有问题的。那么，二审判决又是如何得出被告在餐饮服务的店招中将“青花椒”字样作为服务标记的组成部分使用构成“正当使用”的呢？

二审法院试图从两个维度来分析这个问题。一方面，在承认上海万翠堂餐饮管理有限公司依法注册的“青花椒”餐饮服务商标合法有效，可以受法律保护的前提下，二审法院又认为，“由于餐饮服务和菜品调料（即青花椒）之间的天然联系，使得服务商标标识（即“青花椒”鱼火锅餐馆）和有青花椒字样的特色菜品（即以青花椒作为调味料的特色鱼火锅）在辨识上界限微妙、相互混同，极大地降低了其注册商标的显著性，几乎难以起到通过商标来识别服务来源的作用”，“其弱显著性特点决定了其保护范围不宜过宽，否则会妨碍其他市场主体的正当使用”；另一方面，二审法院认为，“温江五阿婆青花椒鱼火锅店对‘青花椒’字样的使用是对其提供的‘特色菜品鱼火锅’中含有‘青花椒调味料’的客观描述，并非商标性使用，系正当使用，其使用行为不构成侵权”。[4]

就上述裁判说理，本文认为，首先，就涉案的三个注册商标是否具有显著性或者说是否可以起到识别服务来源的作用，应该加以区分。确实，如二审判决所言，涉案的三个商标中，尤其是第三个“青花椒砂锅鱼”注册商标（商标图案见下图）本身就存在“缺乏显著性”问题。

该商标的图案中，除了“图形+青花椒”字样之外，在“青花椒” 字样旁边还标注了“砂锅鱼”字样以及“青花椒砂锅鱼”的拼音，虽然其字体稍微小一点，但依然明显和清晰。普通公众看到这样的餐饮服务标识，显然会明白这家餐饮店提供的是“青花椒砂锅鱼”或者说是以“青花椒砂锅鱼”为餐饮特色的。这样的标志显然就是直接表明其餐饮服务的特征是提供“青花椒砂锅鱼”这个菜品了。正因为“青花椒砂锅鱼”无非是一个餐馆提供的特色菜肴名称，如果允许这样的标志注册为餐饮服务的商标，无疑会对其他同行在提供以“青花椒砂锅鱼”或者“青花椒鱼”为特色菜品的餐饮服务的时候如实描述自己经营或提供的菜品特色带来阻碍。这是不应被允许的。但我们依然无法得出涉案的另外两个商标“青花椒”文字商标和“青花椒”文字及图形商标也缺乏显著性或者难以起到服务来源作品的结论。即便以“青花椒”作为餐饮服务的商标，在以川菜为特色的餐饮业中确实会存在暗示该餐饮服务特色的嫌疑—因为花椒是川菜具有“麻辣”特点的关键性调味料。但是注册商标只要求“具有”显著特征，哪怕是“弱”显著性的标志也依然有注册的可行性，更何况该注册商标也并非只用于提供川菜的餐饮服务。所以我国商标行政主管部门允许本案中原告申请的“青花椒”或“图形+青花椒”作为餐饮服务的商标注册，应该还是符合《商标法》规定的。

其次，二审判决认为，注册商标的“弱显著性特点决定了其保护范围不宜过宽，否则会妨碍其他市场主体的正当使用”，这当然也是言之成理的。但是，对一个“弱显著性”的商标，其他市场主体怎样的使用情形才可以构成“正当使用”？对此，《商标法》第五十九条关于描述性正当使用的规定其实是提供了较明确的裁判依据的。人民法院需要从第五十九条的规定出发，结合案件的具体事实加以分析和评判，仅仅凭“保护范围不宜过宽”的原则性结论并不能提供更多有价值的裁判标准。

再者，二审法院认为，上诉人温江五阿婆青花椒鱼火锅店对“青花椒”字样的使用是对其提供的“特色菜品鱼火锅”中含有“青花椒调味料”的客观描述，这一认定与事实是一致的。但是，这一事实如何与《商标法》第五十九条的规定结合起来，根据该规定得出正当使用的结论呢？相信二审判决对此说理依然存在一定的困惑。因为二审判决其实和一审判决一样，依然是从“青花椒调味料”的角度去理解被告对“青花椒”字样的使用的。也就是说，二审判决还是没有走出“青花椒”是描述或表述一种调味料的商品名称的窠臼，依然不是从服务商标的正当使用的思维去进行分析和阐述。在依据《商标法》第五十九条用于评判被告对“青花椒”字样的使用是否构成对一个餐饮服务商标的正当使用的时候，我们只有将该条中有关“商品特征”的描述性使用转化为“服务特征”的描述性使用，才能符合《商标法》第四条关于“商品商标”的规定适用于“服务商标”的要求，而不能直接机械地套用第五十九条的字面意思去理解对服务商标的描述性正当使用。

当我们将《商标法》第五十九条中的“商品”字样替换为“服务”以后，其实，对服务商标的描述性正当使用的情形，在文义上能够说得通的就只剩下对注册商标中含有的“本服务的通用名称”“直接表示服务的质量、功能、用途、数量及其他特点”的描述了。而“青花椒”字样用于餐饮服务，显然无法解释为是对餐饮服务的“通用名称”的描述，也不是直接表示餐饮服务的“质量、功能、用途和数量”，更谈不上是直接表示餐饮服务的“主要原料”—因为服务本身是无形的，并不存在也不需要什么原料。本案中的“青花椒”也并非餐饮服务 的主要原料，而只是涉案餐饮服务中所提供的特色菜品的调味料，所以该餐饮服务的特色菜品才被称为“青花椒鱼”或“青花椒鱼火锅”。也就是说，被告的餐饮服务是以提供“青花椒鱼”或“青花椒鱼火锅”这样的特色菜品为其服务的经营特征的。所以，被告在其店招中使用“青花椒鱼”或“青花椒鱼火锅”，只是对其餐饮服务所提供的特色菜品或经营特征的如实描述。因此，这样的使用构成正当使用，其法律依据恰恰就是第五十九条中所规定的直接表示餐饮“服务的（其他）特点”，即被告只是为了向消费者表明其餐饮服务的经营特征是提供“青花椒鱼”或“青花椒鱼火锅”这样的特色菜品。总之，被告使用“青花椒鱼”或“青花椒鱼火锅”是为了“直接表示服务的特点”，这才是对本案被告的行为构成正当使用的合理解释与法律依据。我们不能凭借被告使用“青花椒”是对“商品（调味品）名称”的描述，或者对“餐饮服务的主要原料”的描述之类的理由来得出正当使用的结论。

四、对我国《商标法》第五十九条规定的反思

“青花椒”商标侵权纠纷案虽然早已尘埃落定，但其折射出的法律解释问题却值得我们深思。我国《商标法》第五十九条有关商品商标正当使用的规则运用于服务商标的时候，为何会出现连很多专业人士都难以避免的普遍性的困惑、误解甚至曲解？本文认为，除了有人在理解第五十九条规定的时候并没有从服务商标的角度去思考外，该条文的表述也有值得反思和改进的地方。对此，我们可以列举部分国家的相关立法来进行比较分析。

德国《商标法》第23条规定了“描述性标志的使用（Use of ）”，即在第三方的使用符合工商业中的诚实做法的前提下，商标或其他商业标志的所有人不能禁止第三方使用与该商标或其他商业标志相同或近似的但不具有显著性的（not ）符号，或者使用与该商标或其他商业标志相同或近似的符号是用来表示商品或服务的特征或属性（ of or of goods or ），尤其是用来表示商品或服务的性质、质量、用途、价值、地理来源或生产商品或提供服务的时间的。[5] 德国《商标法》的这一规定不仅明确了对商标的描述性正当使用不仅仅限于用来表示“商品的特征或属性”，也包括用来表示“服务的特征或属性”。而且，对于“服务的特征和属性”的解释是开放式的，不仅仅限于该法条所列举的“服务的性质、质量、用途、价值、地理来源或提供服务的时间”。但是该规定并没有提及“原料”，因为只有商品原料，而没有服务原料，而对商品原料的描述可以纳入“商品的特征或属性”的范畴。

与德国《商标法》类似，英国《1994 商标法案》第 11 条关于“注册商标效力的限制（ on of trade mark）”的规定中明确，在第三方的“使用符合工商业中的诚实做法（in with in or ）”的前提下，“如果使用的符号或标志是不具有显著性的（not ），或者是关于商品或服务的种类、质量、数量、用途、价值、地理来源、生产商品或提供服务的时间，或者商品或服务的其他特征（other of goods or ）的”，并不会侵犯注册商标的权利。[6] 该法案同样明确了商品特征和服务特征的描述性使用，而并非只提及商品，并且也没有提及“原料”。意大利 《商标法》的规定亦如出一辙。意大利《工业产权法典》第 21 条关于“商标权的限制（ of ）”的规定明确，假如第三方的使用遵循“专业正确性原则（the of ）”，那么，注册商标权并不允许权利人禁止第三方在经济活动中使用不具有显著性的（not ）符号或标志，或者与商品或服务的种类、质量、数量、用途、价值、地理来源、生产商品或提供服务的时间，或者商品或服务的其他 特 征（other of the or ）。[7]

值得一提的是，德国、英国、意大利等国的商标法都同时明确：注册商标权利人并不能禁止他人使用不具有显著性的符号或标志。但这一规定在我国《商标法》第五十九条中不存在。而这一规定对于“青花椒”商标侵权纠纷案来说恰恰又是具有重要价值的，尤其是法院在评判被告在店招中使用“青花椒鱼火锅”字样是否侵害原告第三件商标的注册商标专用权的时候。因为“青花椒鱼火锅”的表述与该商标中的“青花椒砂锅鱼”字样几乎没有区别，很多业内人士认为，既然餐饮服务是合法的注册商标，就很容易得出被告在餐饮服务的店招中使用“青花椒鱼火锅”是在相同的服务中使用几乎相同的商标，应该构成侵权的结论。但是，如二审法院判决所述，本案涉案商标⸺尤其是第三件商标中的文字标志的显著性是很低甚至是难以具备的，这样的商标获得注册是值得商榷的。而在该注册商标依然合法有效的情况下，在侵权纠纷案件中，被告除了可以用“青花椒鱼火锅”是对其餐饮服务特征的描述来提出抗辩之外，如果我国《商标法》也能像欧盟国家的商标法那样允许被告对不具有显著性的标志的使用提出不侵权的抗辩，那么本案二审判决关于涉案商标的显著性不足的评判就具有了法律意义，更有利于得出被告的使用行为不构成侵权（起码不侵害“青花椒砂锅鱼”注册商标专用权）的结论。

此外，日本《商标法》对服务商标的正当使用还有更为直接和具体的规定。比如，该法第 26 条第1 款第 3 项明确：商标权的效力不及于“仅以通常使用的方法表示提供服务中使用的物品（ to be used in the ）”所构成的商标[8]。依照这一规则，“青花椒”案中，被告使用“青花椒鱼”以及“青花椒鱼火锅”就是以通常的方法表示其餐饮服务所提供的商品⸺青花椒鱼。因此，被告的使用行为并不侵权。

可以看出，欧盟国家以及英国、日本的《商标法》在关于商标权限制或者描述性正当使用的规定中，都对服务商标有明确的规定，这样就不会出现在适用相关规定的时候，稀里糊涂地将商品商标的规则机械地套用在服务商标上，导致法律解释的偏差。因此，我们不妨借鉴国外的成熟立法，对我国的相关规定予以完善。

五、结论和建议

综上所述，我国《商标法》在开始允许服务商标注册的时候，为了体现对服务商标与商品商标一视同仁，虽然在个别法条中同时规定了商品和服务（如第一条“保证商品和服务质量”、第四条“对其商品或服务需要取得商标专用权的”），但是，不少法条依然只是关于商品商标的规定，并没有体现服务商标，而仅以第四条“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”这样的技术性处理来应对。这样的处理方式虽然减少了《商标法》条文的修改，但却带来了部分有关商品商标的法律规定其实并不能直接适用于服务商标的问题。我们必须进行文义上的转换甚至删改才能对有关法律规定进行合理地解释和恰当地分析，否则就会导致业内在法律适用上出现各种困惑和错误。《商标法》第五十九条关于描述性正当使用的规定在“青花椒”案的适用中出现的混乱和疑问，就充分说明了这一问题客观存在。

本文认为，在正在进行的《商标法》修改中，我们应该充分注意这一问题，并对有关规定予以适当调整。特别是在法条中提到“商品”的规定，如第八条“与他人的商品区别开的标志”，第十条“容易使公众对商品的质量等特点或产品产生误认”，第十条“本商品的通用名称”“直接表示商品的质量、主要原料”，第四十八条关于商标使用的规定以及第五十九条关于商标正当使用的规定中，都可以补充成“商品或服务”，并进一步思考这样的补充是否可以完全成立，是否应该进行必要地调整，或者针对服务商标的特殊使用方式和特定侵权行为专门作出特殊的规定，从而进一步明确和完善我国《商标法》中的服务商标规则。

注释（上下滑动阅览）

[1]商标局（董葆霖牵头）.《中华人民共和国商标法》释义[M]. 北京：中国工商出版社，2003 ：37.

[2] 同 [1].

[3] 卞耀武 . 中华人民共和国商标法释义 [M]. 北京：法律出版社，2002 ：46.

[4] 新华社 .“青花椒”维权案二审宣判：成都火锅店商标侵权不成立 [EB/OL].

[5] Act on the of Trade Marks and other Signs Act，《十二国商标法》翻译组译 . 十二国商标法 [M]. 北京：清华大学出版社，2013 ：86.

[6] The Trade Marks Act 1994 (as ), 《十二国商标法》翻译组译 . 十二国商标法 [M]. 北京：清华大学出版社，2013 ：419.

[7] Code ( No. 30 10, 2005, as up to Law No. 102 of July 24,2023), 《十二国商标法》翻译组译 . 十二国商标法 [M]. 北京：清华大学出版社，2013 ：203.

[8] Act (Act No. 127 of April 13, 1959, as to 1, 2022), 《十二国商标法》翻译组译 . 十二国商标法 [M].北京：清华大学出版社，2013 ：249.

作者系浙江大学光华法学院教授、博士生导师

注：本文受浙江大学立法研究院课题资助。

排版：杨艺潇（实习）