出款通道维护提不了款 泰和泰研析 ｜技术服务合同中“背靠背” 条款的效力浅析及技术服务提供方的权利保障路径

引 言

随着国家对于技术的日益重视，对数字化发展的快速推进，技术服务类合同的数量大幅增加，与之相关的纠纷也迅猛增长，无论是在《民法典》还是民事案由规定中，技术服务合同及所涉及的纠纷均成为重要的章节。

鉴于在提供技术服务的过程中，因前期投入大、周期长等风险因素存在，且技术服务合同委托人在整体项目中充当总包的角色，因此技术服务合同经常以约定分期付款的方式，同时将技术项目业主方的验收及付款，作为技术合同委托方向技术服务提供方付款的前提，俗称“背靠背”付款条款。“背靠背”条款如今在高新技术领域尤其是在技术服务合同领域被广泛运用，但因尚无法律加以明文规定，由此产生的提供技术服务一方向相对方追索合同款的技术服务合同纠纷屡见不鲜，笔者近期经办的几起技术服务合同纠纷案件亦多涉及此类条款的理解与适用。

鉴于此，本文从“背靠背”条款的法律性质、适用效力及提供技术服务一方如何突破该条款向相对方主张权利等方面加以浅析。

一

“背靠背”条款的法律性质

“背靠背”条款最早出现在1994年国际咨询工程师联合会（法文缩写为FIDIC）编制的第一版《FIDIC土木工程施工分包合同条件》，其中第16.3条第2款约定当发包人未向总承包人支付时（非由总承包人引起），总承包人可以向分包人扣发或缓发。“背靠背”条款在国际上又称“Pay-when-paid”或“Pay-if-paid”条款，其并非严格意义上的法律术语，我国立法上对此亦未作出明确规定。随着1996年我国正式加入FIDIC，“背靠背”条款逐渐被我国建筑工程实践所使用，形成我国的交易惯例。

所谓“背靠背”条款，一般是指合同中负有付款义务的一方当事人设置的，以其与第三人的合同关系中收到相关款项或第三方的其他行为如验收等作为其支付本合同款项之前提的条款。具体体现到技术服务合同中，通常指技术合同委托人利用其在项目技术服务合同关系中的优势地位，通过串联非同一合同关系的业主方，以业主方付款作为其支付合同价款的前提条件。设置此类条款的根本目的是转移业主方拖延或拒付工程款的风险，减少技术服务合同委托人对技术服务提供方的付款压力及责任。

实践中，该条款在不同的合同中其表现形式上可能略有不同，但其本质目的并不具有较大差异，常见的主要有按照业主付款期限与按业主付款比例支付合同款项两种表述方式，如下列文本：

（1）待委托人（合同甲方）收到业主方相应款项后，10日内委托人（合同甲方）向技术服务提供方（合同乙方）支付相应合同款；

（2）委托人（合同甲方）按业主方付款进度，同比例支付技术服务提供方（合同乙方）合同款。

关于“背靠背”条款的法律性质问题，学术界一直存在争议，主要有“附条件说”及“附期限说”两种学术观点。前者认为接受技术服务一方（以下称为“总包方”或“技术服务委托方”）以业主方（以下称为“发包人”或“项目业主方”）付款为其向提供技术服务一方（以下称为“分包人”或“技术服务提供方”）支付合同款的前置条件，系以“将来可能发生的不确定事实”作为其付款行为的生效要件；后者认为该条款属“附期限”条款，因在交付的项目技术成果质量合格前提下，项目总包方向业主方主张合同价款系其法定权利，技术服务合同款支付亦系必然发生的事实，仅系付款期限不确定，故“背靠背”付款应属附期限的民事法律行为。

笔者认为，“背靠背”条款应属附条件的法律行为。业主方能否给付总包方合同款项属于不确定的事实，其是否能够到来或者到来的时间都是不确定的。笔者通过案例检索发现在具体司法审判过程中，较多判例并未直接对“背靠背”条款的法律性质进行鉴别或详细论述，往往通过审查“接受技术服务的一方（总包方）是否已收到业主方相应合同款”、“总包方是否怠于权利主张”等，以此作为“总包方付款条件成就与否”的判断依据，如北京市第一中级人民法院（2018）京01民终5352号民事判决书，华北计算技术研究所与石家庄福沃德软件技术有限公司服务合同纠纷中指出：“华北技研所至今未向其委托方提起诉讼，主张权利。对于华北技研所这种明显怠于主张权利的行为，可认定为阻止条件成就，故应视为条件已成就。”由此可见审判实务的主流观点认为，背靠背条款的性质是附条件的条款，即将接受技术服务一方（总包方）收到业主方付款作为其向接受技术服务一方付款的前提条件，其法律依据为《民法典》第一百五十八条【1】（原合同法第45条或者民法总则第158条，已废止）。

二

“背靠背”条款法律效力的评析

对比《执行异议和复议案件规定》第二十八条、第二十九条内容可知，商品房消费者物权期待权的保护条件较一般无过错不动产买受人物权期待权的保护条件略为宽松，并不要求商品房消费者在查封之前已合法占有房屋、支付全部价款，亦不要求其在未办理过户登记上无过错。然而与略为宽松的保护条件相对应的是对适用范围的缩限。

（一）条款效力认定

理论界通说认为“背靠背”条款是基于合同双方合意设立的条款，该条款未违反法律行政法规强制性规定及公序良俗等法定无效事由，系提供技术服务一方当事人即受托方对自身合法权利的处置，属私法自治范畴，法院应充分尊重当事人意思自治，应属有效。当然，也有部分学者或判例认为该条款实质系接受技术服务一方即总包方利用其优势地位将应负的付款风险或付款义务进行不当转嫁，基于违反“合同相对性”而认定“背靠背”付款条款无效。笔者认为，“背靠背”条款并没有违反合同相对性。首先，主体方面，“背靠背”条款中，合同当事人仍然是接受服务一方（总包方）和提供服务一方，提供服务一方只能向接受服务一方请求支付价款或者提起诉讼，并不能突破合同当事人而直接向业主方提出请求；其次，权利义务方面，“背靠背”条款并没有给业主方设定任何权利和义务，业主方只需按照原总包合同向总包方支付价款即可。因此，“背靠背”条款并不违反合同相对性原理。

结合实务案例裁判观点，由于以内循环为主的经济大政策下，市场竞争更加严峻，商事交易主体为了争夺更多资源以谋取更大的生存空间，从而迫使弱势方为促成订约必然要进行一定程度的妥协，系受托方对自身权利的处置，不违反合同无效的条款，在案例裁判中法院均认定该条款系有效条款。

（二）技术服务提供方如何突破“背靠背”条款限制向委托方主张合同款项

笔者通过检索相关案例并对裁判要点进行归纳总结，概括而言，案例的综合观点：即使双方当事人约定了分期付款条件为业主方的同期付款，但该约定仅为诚实信用履约状态下的理想进度。如完全依据付款方式条款使提供技术服务一方处于长期等待涉案付款条件不确定能否成就的风险中，不仅超出了提供技术服务一方对于最终用户方付款进度的合理知悉以及掌控范围，也违反了民法典合同编的公平原则及立法精神。

1.委托人怠于向业主方主张“背靠背”条款中附条件的约定，构成法律拟制的条件成就

如前所述，“背靠背”条款具有商业合理性，其核心目的在于由技术服务合同中的弱势方共担业主方拖延或拒付项目合同款之风险，但该风险共担的适用前提应系双方对风险的产生或加剧均无过错。基于合同的相对性，总包方系向业主方即发包人主张项目合同款的适格主体，如项目合同款支付条件成就而总包怠于向业主方进行权利主张的，必然阻碍“背靠背”付款背景下技术服务合同价款支付条件成就、加剧总包付款的不确定性，对提供技术服务一方明显不公。因此，在提供技术服务一方已经履行完全部分合同义务而相对方未通过诉讼或仲裁等方式向业主方主张权利的情形下，体现出接受服务一方对于约定付款条件持续处于不成就状态的主观放任，属于对本案付款条件的消极阻止，此种情形下付款条件视为已经成就。

另参考安徽、江苏、北京高院的指导意见，均认为接受技术服务一方（委托人）怠于行使其成就条件的行为以致项目提供技术服务一方不能及时取得合同款的，技术服务提供方有权突破“背靠背”条款适用，要求委托人及时支付欠付的合同款。同时鉴于提供技术服务一方并非前述待证事实的实际参与方，由其举证证明业主方与接受技术服务一方（委托人）之间的项目合同款是否已经支付到位及委托人是否积极履行向业主方催款的义务等事实存在客观困难，故实务界倾向认为接受技术服务一方利用“背靠背”条款抗辩其付款责任的适用前提应系其已正常履行合同约定的支付义务并及时向业主方主张债权，因此在举证责任分配上要求总包对“付款条件未成就无过错”、“其已积极向业主方主张债权”等事实认定负有一定的举证责任【2】。

2.付款期限超合理预期或业主方已无支付能力

笔者认为，除业主方指定分包，总包仅作为分包项目合同款支付通道的情形外，“背靠背”条款将项目分包合同价款的给付与业主方支付项目价款相捆绑，其合法的落脚点在于总包在发包人欠付项目合同款情形下其支付项目分包合同价款的期间利益获取，而非其作为分包合同主体对分包价款付款责任的免责或让渡。因此，在发包人实现项目合同价款支付的时限已超过分包人订立“背靠背”条款时的合理预期，比如业主方与技术服务接受方通过恶意拖延或变更付款节点等明显不合理行为阻碍“背靠背”付款条件成就，损害技术服务提供方合法权益的，应当视为付款条件已成就。另如业主方破产等已实际丧失项目合同价款支付能力的情形下，“背靠背”付款条件已然无法成就，此时亦应突破“背靠背”条款之限制，赋予技术服务提供方即技术服务提供方直接向技术服务接受方即委托人主张付款请求权的合法权利。

三

涉及“背靠背”条款合同签订的注意事项及风险防范

以“背靠背”方式约定付款前提的现象在建工领域尤为普遍，但在近年来也已经逐步适用于技术合同领域。而在司法实践中各级法院对“背靠背”条款的效力评价和证明责任分配存在分歧，虽然多数法院肯定了“背靠背”条款适用，但同时也在限缩其适用范围。鉴于此，作为提供技术服务的一方为避免日后请求相对方支付合同款之风险，应在涉及涉及“背靠背”条款合同签订时注意以下内容，以期更加周延地维护己方利益。

（一）把握委托人付款机制并设置“最长付款期限”条款

对技术服务提供者而言，在签订技术服务合同时应在实质内容上审查是否存在“背靠背”条款并尽可能避免此类条款的适用，技术服务提供者应充分了解项目合同项下业主方的付款机制，合理评估此类条款项下的履约风险，不应盲目草率。如无法规避的，应通过商业谈判尽可能优化条款以减少自身风险，将业主方的付款机制清晰记载至技术服务合同中或直接将其列为合同附件，防止技术服务接收方与业主方进行利益勾兑，通过恶意或随意变更付款节点、比例或条件等阻碍技术服务合同付款条件成就，损害技术服务提供者合法权益。

同时，为避免技术服务合同价款支付超出自身合理预期，建议在合同中增设“最长付款期限”条款，即以技术服务成果实际交付、项目验收合格或其他一定时间为技术服务合同价款支付的最后期限，以此突破“背靠背”条款的适用，防止接受技术服务方因业主方付款不能而无限期拖延分包价款支付。

（二）设置委托人通知义务及限定维权措施

鉴于技术服务提供者并非项目合同主体，技术服务合同履约过程中，“背靠背”条款成就与否有赖于技术服务接受方对业主方项目进度款支付情况的主动披露，因此明确技术服务接受方负有“及时披露业主方付款情况”与“及时付款”的义务是有必要的，进而通过设置“逾期披露、“逾期付款”等违约责任对技术服务接受方付款形成有效约束。此外，为避免接受方对业主方的债权主张力度不够，无法实现到期债权有效催收之结果，技术服务合同中可对技术服务委托方催收到期项目款的时间、维权手段予以限制，即明确业主方逾期付款达一定期限后，技术服务接受方应通过诉讼或仲裁等法律手段主张债权，反之则“视为其怠于债权主张”或直接约定相应违约责任。

（三）注重日常催告及证据保留

技术服务合同履约过程中，技术服务提供方也应实时关注项目实际投入运行动态及业主方付款情况，通过书面形式向委托人催告并确认业主方付款事实，留存相应书面凭证。同时也尽可能利用自身履行合同义务时的便利条件，做好证据搜集，锁定委托人存在“怠于组织项目验收”、“怠于追收债权”或“截留工程款拖延支付”等相关事实，以响应举证责任之分配。在诉讼过程中，技术服务提供方亦可通过申请追加业主方为第三人参与庭审以便法院查明案件事实。

（四）行使代位权

技术服务提供方即技术服务提供方除援引《民法典》第159条“法律拟制条件成就”之规定，直接向委托人主张合同价款外。技术服务合同系技术类项目项下一分支项目，不适用建工领域相关法律法规，在合同未违反现行法律法规强制性规定及违背公序良俗的情况下，技术服务合同原则上均是成立且生效的，则提供技术服务者可依据《民法典》第535条之规定，在业主方拖欠项目款而接受技术服务一方怠于向业主方主张其到期债权或与该债权有关的从权利,影响提供技术服务者到期债权实现的,提供技术服务者也可向法院请求用自己的名义以业主方为被告提起代位权之诉，代位向业主方主张债权。

结 语

近年，新型高新技术企业迅速崛起，在技术服务领域的竞争也尤为突出。受世界经济回缩、新冠疫情肆虐、前期激励政策效应递减等多因素影响，项目巨额欠款、前期垫资投入技术开发及提供技术服务成为各高新技术企业的沉重负担，由此催生的“背靠背”等风险分担条款从建工领域引入到高新技术领域，并被大量运用具有现实意义。鉴于国内外严峻的经济形势及各行各业流动资金匮乏的现状，各高新技术企业自身在技术类合同签订及履约过程中应注意自身风险把控及防范，司法实践中也应在遵循市场经济规律、注重当事人意思自治和保护营商环境的同时对此类条款予以审慎适用，但在必要时也应当突破此类条款限制，赋予技术服务提供方直接向相对方主张付款请求权的合法权利。

注 释

[1]《民法典》第一百五十八条：民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。

[2]参见实务案例汇编裁判观点：应当由怠于履行合同义务对其履行行为负举证责任。

作 者 简 介

秦为径 律师

合伙人

业务领域：政府与公共事务 |公司商务/并购重组/破产清算 | 争议解决国内外诉讼/仲裁

朱俊超 律师

合伙人

业务领域：公司商务 | 知识产权 | 争议解决国内外诉讼/仲裁 | 刑事辩护

郭华建 实习律师

业务领域：政府与公共事务 |房地产与建设工程 |公司商务 | 争议解决国内外诉讼/仲裁