财务清算不给提款 管理人“体检”必备：新《公司法》视角下的规范之公司制基金篇

本文上篇（往期文章：《管理人“体检”必备：新视角下的规范之公司制基金管理人篇》）从公司设立、实缴出资期限、公司治理、股东责任、董监高责任、股权转让、财务资助与类别股等角度分析新《公司法》对公司制管理人的影响并提出规范建议。下篇将从出资及减资、公司治理、信息公示、投资人查阅权限、解散与清算、财务资助与类别股、董监高责任等角度入手分析新《公司法》对公司制基金的影响并提出规范建议。

新《公司法》对公司制基金的影响

一、公司制基金的出资及减资

1. 资本充实原则及股东出资责任

本次新《公司法》最为实质且讨论度最高的修订之一即资本充实原则及股东出资责任，该等修订对公司制基金的运作方式亦将产生重大影响，具体如下：

（1）实缴出资期限

相较于现行《公司法》采用认缴出资制，新《公司法》明确要求公司在规定期限完成实缴。其中，新《公司法》施行后新设有限责任公司注册资本须在成立后五年内缴足，新设股份公司发起人认购股份须在成立前全额缴纳。新《公司法》施行前已设立的公司出资期限超过新《公司法》规定的应当进行逐步调整。此外，明确有限责任公司及股份公司公司设立时的其他股东/发起人与该未出资/逾期出资股东（“出资违约股东”）在出资不足的范围内承担连带责任。

要点提示：

对于新《公司法》施行后新设有限责任公司制基金而言，其需在设立起5年内完成全部实缴，建议在有限责任公司章程或基金合同予以明确。设置分期缴付机制管理人建议关注提款节奏，避免实缴超过5年。对于根据项目投资进度提款的，还需关注项目投资进度安排。但从实践而言，私募基金投资期通常在5年且提款亦会在投资期内完成，故在合理安排提款进度并同时考虑基金投资与其他资金使用需求的前提下，该等缴付出资规则变化对有限责任公司制基金影响相对可控。

对于新《公司法》施行后新设股份公司制基金而言，作为发起人的投资人不适用分期缴付，应当在基金发起设立前全额实缴。该等机制与私募投资基金实操与商业安排存在不匹配性，可能会因此使得选择股份有限公司作为私募投资基金载体的可能性减少。

值得注意的是，与此配套，国家市场监督管理总局于2024年2月6日发布了《国务院关于实施注册资本登记管理制度的规定（征求意见稿）》，具体内容详见本文上篇“二、基金管理人的实缴出资期限”。基于前述征求意见稿：

1）对于新《公司法》施行前已设立有限责任公司制私募基金而言，其最晚实缴期限不得超过2032年6月30日，我们建议根据私募基金存续期间和投资期限关注和调整提款节奏，并通过修改公司章程将认缴出资缴足时限调整至五年内。

2）对于新《公司法》施行前设立的股份公司制基金而言，其应在2027年6月30日前完成全部实缴，分期缴付的基金应当注意合理安排提款进度。对于根据项目投资进度安排提款的，还需注意匹配投资进度。

由于《征求意见稿》尚未正式出台，我们建议持续关注该等规定的正式出台。

此外，我们理解本次新《公司法》仍保留的股份有限公司发起人股东或本次修订新增的有限责任公司设立时股东对于出资违约股东在出资不足范围内的出资连带责任系对外连带。对于该等出资违约股东的对内责任，我们建议在公司章程及/或基金合同中予以具体约定，其中包括下文“（3）股东失权制度”相关分析。

（2）注册资本催缴制度及董事责任

相较于现行《公司法》，新《公司法》在《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（“《司法解释三》”）基础上进一步细化董事的勤勉义务，创设注册资本催缴制度并明确董事责任。明确董事会应当对股东出资情况进行核查，股东未按期缴纳出资的，公司应向股东催缴，未及时履行前述义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。

要点提示：

注册资本催缴制度及董事责任适用于全部的公司制基金。

基于管理需要，管理人可能在公司制基金中提名董事甚至在董事会中占据多数席位，其他投资人亦可能提名相应董事。如果股东存在逾期出资情况，公司董事需注意遵守新《公司法》下的董事/董事会催缴义务并督促公司及/或管理人（如需）发出缴款通知，避免因失职行为需要承担责任。

此外，实践中，私募基金催款主体通常由管理人（对于部分委托管理型公司制基金）或公司（对于部分自我管理的公司制基金而言）担任，本次新《公司法》明确由公司催缴。对于委托管理人进行催款的公司制基金，应当注意催款应当体现其自身意志（如加盖公司制基金公章），避免违反新《公司法》规定从而导致催缴瑕疵。

（3）股东失权制度

相较于现行《公司法》，新《公司法》删除了现行《公司法》中关于股东出资的对内责任即出资违约股东向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任，但明确对给公司造成损失的赔偿责任并首次直接创设了股东失权制度[2]。新《公司法》设置了六十天的最低出资宽限期，宽限期届满，股东仍未出资的，公司经董事会决议可书面通知该股东丧失相应股权。股东丧失的股权应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权，六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。

要点提示：

股东失权制度适用于全部公司制基金。

关于股东失权。公司章程和基金合同可据此约定董事会有权对出资违约股东采取失权处理措施，届时将涉及收益分配权益、表决权限丧失。但是，如果投资人作为股东被认定失权，新《公司法》要求限期转让或进行减资，否则其他投资人需要相应补足其逾期缴纳的出资额。如实操中前述转让、减资或补足存在一定的难度，则建议谨慎使用股东失权制度。

关于宽限期。新公司明确未缴款而导致股东失权的宽限期的设置不低于六十天。实践中，缴款是否设置宽限期以及时限主要基于基金合同或公司章程约定，部分基金将该等权限委托管理人行使，且对应宽限期届满未履行的后果也并非直接就触发股东失权。从实操而言，对于根据项目进度而进行提款的安排而言，过长的宽限期有可能导致无法匹配项目进度，并对公司及时采取违约处理措施造成一定的障碍。为此，我们提示关注该等法定宽限期要求与基金实践的匹配运用。

关于违约责任。虽然新《公司法》删除了现行《公司法》中股东出资的对内责任，但并不意味着出资违约股东无需承担相应责任。一方面新《公司法》明确需对给公司造成的损失承担赔偿责任，另一方面，可在公司章程或基金合同中进行具体约定，包括但不限于设置违约金、赔偿金、调整资本账户、保留分配额等常规机制，以及定向减资机制、违约豁免机制。

（4）出资加速到期制度

相较于现行《公司法》，新《公司法》吸纳并调整《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》（“《司法解释二》”）第二十二条第二款有关出资加速到期制度，明确如公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届缴资期限的股东提前缴纳出资。

要点提示：

出资加速到期制度适用于有限责任公司制基金。因股份公司没有五年缴资期限一说，故以上修订不适用于股份公司制基金。一般而言，私募基金负债情况较少，但不排除存在因拖欠投资款而导致负债。由于私募基金投资管理活动系由基金管理人负责，如公司无财产可偿付投资款或对外承担其他负债（如违约责任、侵权责任等），极端情况下可能导致被投企业或其他相关方作为债权人要求基金投资人承担提前缴款的义务。由于有限责任公司制基金通常采用分期缴付的方式，且投资人中不乏国资背景企业，其内部请款流程需要一定的时间，因此提前缴款存在一定的难度。但整体而言基金直接对外负债可能性角度，管理人或基金公司本身应做好基金财产使用规划，并与投资人缴款进度相匹配，避免出现触发加速实缴的情形。

（5）股权转让双向连带机制

相较于现行《公司法》，新《公司法》在《司法解释三》第十八条基础上首次明确有限责任公司股权转让双向连带机制，即转让的股权因未到期限尚未实缴的，受让方承担出资义务，受让方未按期足额缴纳的，转让方承担补充责任；转让的股权属于到期未实缴的，或者非货币出资实际价值显著低于出资额的，转让方与受让方承担连带责任，但受让方不知情且不应当知情的仍由转让方承担责任。

此外，新《公司法》取消了有限责任公司股东转让股权时其他股东的同意权，保留了其他股东在同等条件下的优先购买权，与《合伙企业法》的规定类似，强调了股东的转股自由，避免了同意权叠加优先购买权而过度限制股权转让。新《公司法》还首次明确股份有限公司股权转让可受公司章程的限制。

要点提示：

股权转让双向连带机制适用于有限责任公司制基金。实践中，转让股权往往是解决投资人逾期出资问题或实现投资人退出的较常见手段，在新《公司法》下，转让人在转让后仍需要承担补充责任甚至连带责任，一方面有利于促使转受让方及时足额缴款，另一方面也会使得转让人更谨慎选择受让方，且在其通过转让方式仍承担着对出资的补充责任的情况下，可能影响各方股权转让的积极性，不利于出资违约问题的解决。从风险防范角度出发，提示实操中公司股东在选择受让人转股时，或基金管理人协助股东寻找受让人时，谨慎选择有出资能力的受让人，并在转让相关文件中就督促受让股东缴付出资以及对各方内部责任划分和追偿进行明确约定。

除此之外，不论是有限责任公司制基金还是股份公司制基金，私募股权基金股权的受让方还需符合《私募投资基金登记备案办法》等对于投资人资质的要求（包括但不限于满足合格投资人的要求），为确保管理人以及基金的合规性，实操中管理人通常需要在私募股权基金股权转让前需要对受让方进行资质审核。鉴于新公司取消了其他股东的同意权，为避免受让方资质问题，我们建议在公司章程或基金合同中明确相关股东资质要求（包括但不限于合格投资人要求以及基金自身其他需求）以及转让流程（包括但不限于决策程序）。

2. 定向减资方及董监高责任

相较于现行《公司法》未区分定向减资与同比例减资，新《公司法》首次明确定同比例减资为原则、定向减资为例外。

此外，违反新《公司法》规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董监高应当承担赔偿责任。

要点提示：

以上修订适用于全部公司制基金。

实践中，公司制基金出资违约股东的违约后果之一即被除名或退出基金，因此通常涉及定向减资，另外公司型基金亦不排除向部分股东分配所致定向减资的适用。公司制基金中，如涉及违约股东退出基金或向部分股份以减资形式分配的，建议在公司章程中明确定向减资决策程序等相关事宜，并关注有限责任公司与股份有限公司对于非同比例减资所涉程序（是否一致决）与形式（章程或其他约定形式）存在差异，避免相关安排存在瑕疵而影响效力或执行。

公司制基金违规减少注册资本造成管理人损失的，负有责任的董监高应承担赔偿责任，我们建议相关董监高对此予以关注。

二、公司制基金的公司治理

相较于现行《公司法》，新《公司法》对公司治理进行调整，具体修订内容详见本文上篇“三、基金管理人的公司治理”。

要点提示：

1. 相较于现行《公司法》，新《公司法》简化公司治理结构，首次允许公司选择单层制治理模式（即只设董事会、不设监事会）。上述修订根据其内容规定分别适用于有限责任公司制基金和股份公司制基金。新《公司法》首次明确有限责任公司可以不设监事会或监事，设立审计委员会的股份有限公司可以不设监事会或监事，进一步简化了公司制基金的治理结构和决策流程，对于公司制基金而言可相应提高决策效率。

2. 相较于现行《公司法》，新《公司法》充分吸收实践作法并首次以法律形式明确股东会、董事会和监事会（合称“三会”）可采用电子通信方式召开会议和表决。

上述修订适用于全部公司制基金。在新《公司法》发布之前，电子通信方式即已成为实践中三会通行做法，我们理解该等新增条款对公司制基金实操影响不大。值得注意的是，电子通信方式召开会议与不召开会议直接作出决定存在本质区别。现行《公司法》第三十七条与新《公司法》第五十五条均对有限责任公司可以不予召开股东会的情形作出规定，即对于股东会职权内的审议事项“股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章”，且新《公司法》下该条款亦适用股份有限公司。此外，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》（“《司法解释四》”）也将前述情形作为未召开会议所致决议不成立的例外情形。因此，股东以书面形式一致表示同意的情形下，可以不召开股东会，并作出股东会决定。除此之外的其他情形下，如未召开股东会、董事会会议作出决议，则构成股东会、董事会的决议不成立的情形。因此，为避免决议无效的后果，电子通信方式会议仍应遵守现行《公司法》/新《公司法》、公司章程或相关议事规则等相关法律法规和内部制度的规定履行相应程序，不得豁免会议召开、表决及决议等程序。

3. 相较于现行《公司法》，新《公司法》在股东会审议事项进行删减。该等修订适用于全部公司制基金。我们理解，新公司删除了相关股东会审议事项，将公司实际经营的职权从股东会转移到董事会职权中，有利于公司制基金优化决策机制。根据新《公司法》，此类事项可以更灵活地安排由董事/董事会或投资决策委员会决策，方便管理人通过对董事/董事会或投资决策委员会的掌控从而履行主动管理职责。

4. 相较于现行《公司法》，新《公司法》明确有限责任公司过半数表决原则。上述修订适用于有限责任公司制基金。我们理解新《公司法》上述修改系参考了现行《公司法》关于股份公司股东会和董事会表决程序的表述，即“董事会作出决议，应当经全体董事的过半数通过”。“过半数”的表述，明确了决议生效的表决权数量条件，并明确了董事会过半数董事出席方可举行，相对而言降低了会议决策的灵活性。

三、公司制基金的信息公示

相较于现行《公司法》，新《公司法》首次以法律形式明确公司应当通过国家企业信用信息公示系统公示有限责任公司股东认缴和实缴的出资额、出资方式和出资日期，股份有限公司发起人认购的股份数；有限责任公司股东、股份有限公司发起人的股权、股份变更信息；行政许可取得、变更、注销等信息以及法律法规规定的信息。

在新《公司法》发布之前，《企业信息公示暂行条例》（2014年发布）即规定了企业公示信息机制，但在公示的范围上有所差异。如《企业信息公示暂行条例》要求对股份有限公司发起人的实缴出资进行公示，但新《公司法》并未作此要求，我们理解可能系与新《公司法》已直接规定股份公司发起人需在公司设立前完成全部实缴有关。此外，该条例还要求知识产权出质登记信息和行政处罚信息进行公示，且不要求对股份有限公司发起人的股权、股份变更信息进行公示，这与新《公司法》的公示范围也存在差异。鉴于新《公司法》与《企业信息公示暂行条例》之间的规定存在差异，我们理解不排除我国后续将对《企业信息公示暂行条例》进行修订。但在《企业信息公示暂行条例》届时持续有效的情况下，我们理解二者的规定同时均应遵守。

要点提示：

上述修订根据其内容规定分别适用于有限责任公司制基金和股份公司制基金。私募股权基金通常采用分期缴付机制，基于新《公司法》和《企业信息公示暂行条例》，我们理解公司制基金每期实缴后均需进行公示。此外，我们理解新《公司法》规定的“出资日期”和《企业信息公示暂行条例》规定的“出资时间”系指公司章程载明的出资日期，而非每期实缴出资日期。

四、公司制基金投资人查阅权限

相较于现行《公司法》，新《公司法》明确有限公司股东可以要求查阅的公司材料扩大到股东名册、会计凭证；股份公司股东可以要求查阅的公司材料扩大到会计账簿、会计凭证（但要求是连续180日以上单独或合计持股3%以上股份的股东），并可复制公司章程；有限公司和股份有限公司有权查阅的材料都延展至全资子公司，且有权委托律师、会计师进行查阅。

要点提示：

上述修订根据其内容规定分别适用于有限责任公司制基金和股份公司制基金。该等修订扩大了投资人的查阅权限，故有利于投资人全面评估公司情况。特别地，股份公司新增连续180日以上单独或合计持股3%以上股份的股东对于会计账簿、会计凭证的查阅权，前述原则可在公司章程或基金合同中予以约定，提示相关约定应与私募股权基金信息披露要求相衔接。

五、公司制基金的解散与清算

1. 存续期限延长

相较于现行《公司法》规定公司可通过修改公司章程延长经营期限，新《公司法》在明确可经股东会决议延长经营期限（有限责任公司须经持有三分之二以上表决权的股东通过，股份有限公司须经出席股东会会议的股东所持表决权的三分之二以上通过）的基础上，增加了前述延期事项需以“尚未向股东分配财产”为前提条件的要求。

要点提示：

以上修订适用于全部公司制基金。实践中，私募股权基金基于各种原因（如因无法及时完成投资退出）进行延期较为常见。本次新公司要求通过修订公司章程或股东会决议延期需以“尚未向股东分配财产”的前提条件，我们理解需要注意该“分配财产”的含义是指剩余财产分配，还是亦包括基金存续期间财产分配（公司型基金主要以分红和减资形式）。考虑到实践中基金一般采取“随退随分”的分配策略，往往较难满足理解为后者的“尚未向股东分配财产”的要求，理解从公司本身实践而言也应解释为前者（即剩余财产分配）更为合理。

2. 清算义务人

相较于现行《公司法》规定有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成，新《公司法》首先明确董事为法定清算义务人，并规定清算组由董事组成（但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外）。清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

要点提示：

以上修订适用于全部公司制基金。实践中，公司制基金可能通常由管理人负责清算工作，为避免违反新《公司法》规定，我们建议在公司章程或基金合同中明确管理人在清算中的义务，并注意考虑董事在因管理人未依约履职情况下导致董事遭受赔偿责任下向管理人的追偿权利。

六、股份公司提供财务资助机制及新增类别股机制

新《公司法》正式引入了股份公司提供财务资助机制和类别股的发行规则，具体详见本文上篇“七、公司提供财务资助机制”与“八、股份有限公司新增类别股机制”。

要点提示：

1. 值得注意的是，财务资助机制的限制仅适用于股份公司制基金，对于有限责任公司制基金则无此限制。尽管新《公司法》规定股份公司可为员工持股提供财务资助，但根据《私募投资基金登记备案办法》《关于加强私募投资基金监管的若干规定》等相关监管规定，私募基金原则上不得从事借款（债转股或以股权投资为目的的限期限额借款等除外）等行为。因此，股份公司制基金如需在基金层面实施员工跟投，我们理解股份公司制基金也不能为该等跟投计划提供相应借款。

如股份公司制基金违规为他人取得基金股份提供财务资助，给基金造成损失的，负有责任的董监高应承担赔偿责任。实践中，基金由管理人管理，前述情形下管理人委派的董监高不排除被认定负有责任。

2. 类别股机制的修订仅适用于股份公司制基金。在新《公司法》的框架下，股份有限公司制基金可以参考境外公司制基金的模式设置类别股，其中投资人股东无投票权仅参与分配，持有管理人股东负责公司运营，表决数相比股份数更多，但这一模式有待实践中进一步探讨。

七、公司制基金的董监高其他义务与责任

除前文提及的董事会催缴义务、清算义务、违规减资赔偿义务、违规为他人取得基金股份提供财务资助外，新《公司法》进一步细化和加强了董监高的义务和责任，具体详见本文上篇“五、基金管理人的董监高义务和责任”。

要点提示：

本次新《公司法》关于董监高义务与责任的修订适用于全部公司制基金。

由于新《公司法》对董监高的义务和责任进一步加强，且管理人或投资人通常会向公司制基金委派董监高，我们建议董监高履职过程遵守《公司法》和公司章程的相关规定，避免承担相关赔偿责任。

就关联交易回避制度而言，在实践中，部分涉及管理人相关事项可能涉及董事会审议，比如与管理人在管基金的关联交易，则关联董事不得参与，亦不排除与投资人相关事项，比如对投资人发起设立的其他基金进行投资，可能涉及相应投资人董事的回避表决，故而建议管理人及投资人在实操中予以注意。

就违规分配利润所承担责任而言，公司制基金分配利润一般由管理人（就自我管理型基金而言，指公司制基金自身）执行。如管理人违规向投资人股东分配利润，投资人股东还涉及退还义务，在给公司造成损失的，管理人股东及其负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。因此，管理人应当按照新《公司法》规定及公司章程、基金合同的约定进行分配，投资人亦应当在收取到相关利润时核实分配依据。

就抽逃出资所承担责任而言，我们理解公司制基金主要由管理人进行管理，投资人一般不参与公司经营，其出资通常用于投资和基金日常运转，且在托管银行（如有）的情形下，其抽逃出资情形一般不为常见。因此，就此处修订，我们理解管理人委派的董监高应当予以注意，避免股东抽逃出资情形的发生，否则将可能承担相应责任。

必要时可根据新《公司法》规定为董事投保责任保险，这点可与既有受偿人士条款相关约定结合考虑设置。

[注]

[1] 为免疑义，公司制基金系有限责任公司制基金和股份公司制基金的统称。如需特指，本文将分别单称有限责任公司制基金或股份公司制基金。

[2] 《司法解释三》第十七条规定，有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。

郭克军 律师

北京办公室 合伙人

业务领域：中国内地资本市场，香港和境外资本市场，私募股权和投资基金

行业领域：电信和互联网，信息和智能技术，医药和生命科学，保险业

翁禾倩 律师

北京办公室

非权益合伙人

业务领域：中国内地资本市场，私募股权和投资基金，香港和境外资本市场

郝韵珊

北京办公室 资本市场部

潘丽英

北京办公室 资本市场部

《浅析私募基金参与上市公司并购重组的法律要点》

《管理人“体检”必备：新视角下的规范之公司制基金管理人篇》

《浅析新对上市公司并购重组的影响》

《2023年中国资本市场监管回顾与展望》

《十年一剑，激浊扬清：私募条例立法意义及亮点解析》